Das nächste Dilemma wird sich auftun, wenn die Unternehmensleitung in den nächsten Wochen feststellt, dass das Unternehmen trotz Kurzarbeit nicht mit der bisherigen Kostenstruktur überleben kann. Ich will hier nicht auf die verschiedensten Szenarien eingehen, wie Kostenstrukturen verändert werden können, ohne dass der „Klassiker“ Personalabbau bemüht wird. Thema soll hier nur sein, ob während und nach Kurzarbeit rechtssicher gekündigt werden kann.

Kurzarbeit wird angeordnet und auch entsprechend vergütet, wenn der Betrieb aus wirtschaftlichen Gründen für einen überschaubaren Zeitpunkt nicht in der Lage ist, die regulären Gehälter zu zahlen, aber Entlassungen vermeiden will. Das heißt im Klartext, der Arbeitsvertrag mit seinen Rechten und Pflichten bleibt bestehen, nur die Arbeitszeit, ggf. auch der Urlaubsanspruch der Mitarbeitenden und die Vergütungspflicht des Arbeitgebers werden angepasst.

Das erste Fazit: Alle vertraglichen Leistungs- und Verhaltenspflichten der Arbeitnehmer bleiben während der Kurzarbeit (auch bei Kurzarbeit Null) bestehen, und Verstöße dagegen können Abmahnungen oder auch Kündigungen nachsichziehen. Corona und Kurzarbeit schützen nicht vor Schlechtleistung oder Fehlverhalten – weder während noch nach der Kurzarbeit.

Nicht so eindeutig zu beantworten ist die Frage, ob während oder nach Kurzarbeit betriebsbedingt gekündigt werden kann, also wegen Wegfalls des Arbeitsplatzes. Kurzarbeit überbrückt einen nur vorübergehenden Arbeitsausfall, die betriebsbedingte Kündigung hingegen findet ihre Bestimmung in dem langfristigen Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit. Kurzarbeit sichert also Arbeitsverhältnisse, während die Kündigung sie beendet. Grundsätzlich ist die betriebsbedingte Kündigung daher während oder nach Kurzarbeit sozialwidrig, denn der Staat gibt die Zuschüsse, um die Arbeitsplätze langfristig zu erhalten.

Aber- wenn neue Fakten hinzukommen, kann die betriebsbedingte Kündigung aufgrund dieser neuen Umstände möglich sein. Beispiele – zugegebenermaßen etwas konstruiert: Coronabedingt hat eine Restaurantkette geschlossen und schickt alle Mitarbeiter in Kurzarbeit. Nach der Wiedereröffnung und Aufnahme der vertraglichen Arbeit stellt das Gesundheitsamt in einer Filiale fest, dass mittlerweile Ratten und Kakerlaken eingezogen sind und schließt den Betrieb erneut. Der Unternehmer will diese Filiale nun aufgeben. Oder: Die Kfz-Werkstatt hat coronabedingt weniger Kunden und dementsprechend Kurzarbeit angeordnet. Nach Ende der Kurzarbeit bricht die einzige Hebebühne für LKWs, der Inhaber beschließt dieses Geschäftsfeld einzustellen und nur noch PKWs anzunehmen.

Der aktuell überwiegende Fall wird aber in großem Umfang folgender sein: Die Kunden bleiben wegen Corona weg, und auch nach Corona kommen nicht in ausreichender Zahl die Kunden zurück, um alle Arbeitsplätze zu finanzieren. Der Grund für die Beantragung der Kurzarbeit ist der Gleiche der für die betriebsbedingte Kündigung angeführt wird, eine Kündigung daher eigentlich nicht rechtssicher durchführbar. Eigentlich – weil noch nicht klar ist, ob die Gerichte die Pandemie als Sonderfall mit anderen Grundsätzen bewerten.

Ich empfehle unbedingt, dieses Konstrukt zu vermeiden. Die Erfolgsaussicht für den Arbeitgeber, einen Kündigungsschutzprozess zu gewinnen, ist aktuell noch unsicher. Es gibt zwar viele Meinungen, wie die Ausnahmesituation Corona in Bezug auf Kurzarbeit und Kündigung zu bewerten ist, aber eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes gibt es noch nicht. Auch Betriebe, die aufgrund der geringen Mitarbeiterzahl nicht unter das Kündigungsschutzgesetz fallen, sollten zurückhaltend sein. Denn neben dem Kündigungsschutzgesetz gibt es den Grundsatz von Treu und Glauben, der Kündigungen unwirksam macht, wenn sie willkürlich sind, gegen Gesetze (z. B. AGG) verstoßen oder der Mitarbeitende auf die Weiterbeschäftigung vertrauen durfte.

Wer dennoch ausprobieren möchte, ob eine betriebsbedingte Kündigung mit der gleichen Begründung erfolgreich ist, wie beim Antrag auf Kurzarbeit, sollte dieses möglichst nicht während des Bezugs des Kurzarbeitergeldes versuchen. Denn der Anspruch auf Kurzarbeitergeld wird vermutlich mit der Kündigung entfallen, sodass der reguläre Vergütungsanspruch wieder auflebt. Hierzu lohnt sich der Blick in eventuell einschlägige Tarifverträge.

Das zweite Fazit: Wer während oder nach der Kurzarbeit betriebsbedingt kündigen will, benötigt gute zusätzliche Gründe, warum der Arbeitsplatz dauerhaft entfallen wird. Das Prozess- und auch das Vergütungsrisiko für den Arbeitgeber sind hoch. Wenn ein Personalabbau unumgänglich wird, sollte dieser möglichst ohne Kündigung einvernehmlich mit den jeweiligen Mitarbeitenden erfolgen. Das mag durch Abfindungszahlungen auf den ersten Blick teurer sein, schafft aber zeitnah Klarheit. So kann die Unternehmensenergie auf die Zukunft und nicht auf die Bewältigung der Vergangenheit gerichtet werden. Allerdings – dieser Artikel ersetzt keine rechtliche Beratung, sondern gibt Impulse für ein mögliches Vorgehen.

Sprechen Sie mich an, wenn Sie über eine Restrukturierung nachdenken. Als erfahrene Personalerin, Arbeitsrechtlerin und systemischer Coach finde ich mit Ihnen gemeinsam interessengerechte und zukunftsorientierte Lösungen.

Janetta Cordier  ist freiberufliche Personalerin mit Leib und Seele, Herz und Verstand. Ihr Praxiswissen beruht auf langjähriger Erfahrung in der KMU- und Konzernwelt. Sie arbeitet nicht mit vorgefertigten Konzepten, sondern analysiert die jeweilige Unternehmenssituation und entwickelt kreative Lösungen, die Unternehmen und Menschen Wertschätzung entgegenbringen.

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